新冠肺炎疫情下，外贸合同不能履约如何免责？

今年发生的新冠肺炎疫情改变了我们生活、工作的方方面面。疫情终将结束，但疫情对我们的影响，有的还将继续，比如对外贸行业的影响。由于疫情防控措施，很多外贸企业因延迟复工而无法完成国外订单，因员工被隔离而无法完成货物验收，因航班取消而无法按时交货等等。

那么，因疫情影响不能履约的企业能否免责？对此，要根据合同约定及适用的法律规定，具体问题具体分析。

一、相关法律规定

如果合同中有不可抗力免责条款或类似免责条款，则一般按照合同约定处理。

如果合同中没有相关免责条款，但约定适用中国法律，那么此次新冠肺炎疫情应符合我国《民法总则》第153条和《合同法》第117条对不可抗力的定义，即不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同当事人可以根据《合同法》第117条的规定，以疫情防控属于不可抗力为由，根据疫情防控对自身履约能力的影响，主张部分或者全部免除履约责任。

如果合同中既无免责条款，又未约定适用的法律，那么，负责解决争议的法庭或仲裁庭一般会根据冲突规范来确定适用于合同的准据法，并根据合同的具体内容和准据法的具体规定来判断能否免责。比如，如果适用法国或德国法律，因为该法律对不可抗力有明文规定，所以即便合同中没有约定不可抗力条款，当事人也可以主张不可抗力免责；如果适用美国法律，则需要判断相关情形是否属于《美国统一商法典》第2-615条的“失去预设条件的免责”情形。

实践中，涉及中国当事人的国际贸易争议案件中，最具影响力、被广泛援引的准据法是《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）。CISG目前有93个成员国，囊括了全球主要的贸易国家。因此，中国当事人与CISG其它成员国当事人之间的贸易合同，如果未约定适用的法律，就可以适用CISG来解决争议。

二、CISG的相关规定和案例

（一）相关规定

CISG没有使用“不可抗力”这一法律术语，但在其第79条规定了类似不可抗力免责的内容，具体规定如下：

1、如果当事人能够证明由于他不能控制的障碍而不能履行合同义务，并且在订立合同时无法合理预期到他能考虑到或避免或克服该障碍或其后果，他对不能履行义务免责；

2、如果当事人不履行义务是由于他所聘请全部或部分履行合同的第三方不履行义务所致，他仅在以下情况可免责：（1）他根据前款规定应免责，及（2）假如前款规定适用于该第三方时，该第三方也同样可免责；

3、本条所规定的免责在障碍存在期间有效；

4、不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该通知在他知道或应知道该障碍后的一段合理时间内仍未被另一方收到，则他对因未收到通知而产生的损失承担赔偿责任；

5、本条规定不妨碍任何一方行使除根据本公约索赔之外的任何权利。

CISG于1968年开始起草，至1980年诞生，用了12年时间。从CISG第79条内容看，该条规定旨在对不能履约的免责情形做出更客观、更严格的界定。比如，要求免责情形必须基于不能履约的当事人“不能控制的障碍”，并迫使当事人对不能履约的风险进行预期。

对于中国当事人而言，新冠肺炎疫情已在全国、乃至全球范围传播并被世界卫生组织宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”，短期内广泛传播，后果严重，防控难度极大，应属合同当事人“不能控制的障碍”。如果订立合同时未出现疫情，而履约时受疫情影响，导致不能履约，则受影响的一方当事人可以依据CISG的规定向另一方提出不能履约并要求免责。

但在实践中，即便出现了CISG规定的“不能控制的障碍”，能否最终获得免责，仍然存在不确定性。下面的案例就充分说明了这一点。

（二）相关案例

2003年6月20日，中国卖方与荷兰买方订立了一份445吨、总价约778万美元的赖氨酸销售合同，约定2003年7月至10月之间分三批发货完毕。但是，从2003年7月至10月，卖方只发了289吨货物。后双方协商一致将分批发货时间延长截止到2003年12月，但最终卖方未将剩余的156吨货物发货。买方之后致函卖方取消未发的156吨货物，并申请仲裁，要求卖方承担所有责任。

卖方抗辩的理由之一是中国当时发生的“非典”疫情和水灾影响了其生产和经营，导致其不能全部履约，属于不可抗力。

仲裁庭首先认定该案应适用CISG。双方当事人的营业地分别位于中国和荷兰，都是CISG成员国，且双方对准据法无其它约定，因此根据CISG第1条，该案准据法为CISG。

针对卖方的不可抗力免责主张，仲裁庭不予支持，理由如下：

1、“非典”疫情在双方订立合同的两个月之前已经发生，不符合CISG第79条“在订立合同时无法合理预期到”的规定；

2、“非典”疫情在2003年6月已得到控制，卖方在订立合同时（6月20日）有充分的机会考虑疫情的影响，疫情不应成为CISG第79条所规定的“障碍”；

3、水灾发生在2003年7月，但是卖方在9月份才首次通知卖方，延迟2个月通知不合理；

4、卖方直到2004年8月才提供关于水灾的证据，且该证据无法证明水灾影响了卖方的生产、是导致其不能交货的原因。并且，在买方同意延期交货后，卖方仍未能交货。因此，水灾不应视为CISG第79条规定的“障碍”。

最后，仲裁庭认为卖方未按合同约定时间发货，根据CISG第73条规定，已构成根本违约，且无法定免责理由，买方有权通知取消未发的剩余货物，并有权要求卖方赔偿损失，包括：买方从其它渠道购买替代货物的差价505万美元及利息14万美元。同时卖方还应承担买方的律师费人民币415万元以及全部仲裁费的90%。   

三、几点提示

上述案件中，中国卖方未能以“非典”疫情和水灾为由为不能履约获得免责，导致败诉，损失巨大。该案对中国外贸企业在此次新冠肺炎疫情下主张免责带来启示，本文特别提示注意以下几点：

01、应根据具体情形，决定是否主张不能履约免责

发生影响合同履行的客观情形时，首先应与合同对方积极沟通协商，尽力全部或部分履约，采取措施尽可能减小损失。

提出不能履约免责必须慎之又慎。因为根据CISG规定及实践，以“不能控制的障碍”为由主张不能履约免责条件严格，如确需主张不能履约免责，则必须深入研究合同内容、准据法规定、争议解决机构特点等各方面情况，全面考虑后再做出决定。如果贸然以“不能控制的障碍”、“不可抗力”等理由怠于履行合同或解除合同，则可能最终导致损失巨大。

02、免责有时间限制

根据CISG第79条第1款，“不能控制的障碍”必须是“订立合同”时不能考虑到的；同时，根据CISG第79条第3款，障碍存在期间才能免责，障碍消除就不能免责。

上述案例中，“非典”疫情在订立合同之前就已经出现，且在订立合同之时已经得到控制，因此“非典”疫情不能成为卖方不能履约的免责理由。

03、应及时履行通知义务

根据CISG第79条第4款，不能履约一方应在合理时间内将相关障碍及其对履约的影响通知到对方，否则应赔偿对方因未收到通知而产生的损失。

上述案例中，卖方在水灾发生后2个月才通知对方，显然超出了合理时间。同时，该款规定的是对方在合理时间内收到通知，不能履约一方才能免责，因此发出通知后，要注意保存对方已经收到通知的证据。

04、应在合同中明确订立不可抗力免责条款

在合同的准据法未将不可抗力规定为法定免责事由的情况下，如果合同中约定了不可抗力条款，则主张免责就有了依据。因此，在合同中明确订立不可抗力免责条款非常必要。

同时，在不可抗力条款的具体约定中，除了包含通常的自然灾害（地震、台风、海啸、洪水、火山爆发等）和社会异常事件（战争、罢工、骚乱等）外，还应将突发性公共卫生事件、社会安全事件以及征收、征用、管制、禁运等政府行为等都尽可能列上。

最后，建议企业在处理相关事务、业务时，向专业律师寻求帮助，确保相关处理措施合法、合规，将新冠肺炎疫情的不利影响降至最低。